法院认定施工队长与建筑公司之间不成立事实劳动关系

2022年，施工队长赵先生以广州某公司为被申请人申请劳动仲裁，请求确认其和该公司在2009年3月1日至2022年10月9日期间存在劳动关系。

根据赵先生提交的社保缴费记录显示，广州某公司为赵先生缴纳了2011年12月至2022年11月期间的社会保险；赵先生提交的银行流水显示，2009年4月16日至2019年7月3日期间广州某公司不定时、不定额向赵先生转账，备注为“劳务费”“代发劳务费”等，金额为288元至62787.11元不等，以及2019年12月31日至2022年4月8日期间广州某公司不定时、不定额向赵先生转账，备注包含“xx项目费”“xx项目费”“xx项目费”“项目费”等，金额为20.92元至77044.88元不等；另外，赵先生提交的个人所得税纳税记录中“所得项目”栏记载为“工资薪金所得”，入库税务机关为国家税务总局广州市天河区税务局，扣缴义务人为广州某公司。

赵先生主张，其先后被广州某公司劳务派遣至上海百安某公司、上海某公司，故其在职期间接受上述两公司实际管理，银行流水上显示的地址为上述两公司项目；其入职广州某公司时双方约定报酬为“计件不定时、不定额”；百安某公司安排的项目中，其能做的就一个人做，不能做的就聘请人员做，故其银行流水中的部分“项目费”是其一人所有，部分“项目费”需分发给其名下施工人员；赵先生薪酬由百安某公司发给广州某公司，广州某公司扣除社保及所得税后向赵先生发放。

此外，赵先生当庭提交了百安某公司工程质量绩效考评奖确认书，内容为：赵先生施工队长：经公司确认你有17346.99元固定额度“工程质量绩效考评奖”可待发放，发放条件：必须在你被劳某公司派遣至百安居施工的最后一个施工项目竣工期满两年等……施工队长本人及其下属施工队员在此奖金发放前未发生任何因投诉等原因给百安居造成损失。该确认书加盖了百安某公司印章，时间为2011年10月17日。

司法认定

深圳市南山区人民法院经审理后认为，关于广州某公司与赵先生之间是否存在劳动关系的问题，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知 》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条规定，认定双方是否具有劳动关系应当考虑下列情形：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案，第一，广州某公司与赵先生之间不存在经济上的对应关系。赵先生的银行流水、纳税记录显示其工资由广州某公司发放，并由广州某公司代为纳税；同时，广州某公司发放的数额不定时、不定额，无规律性，备注基本为“劳务费”或“项目费”。此外，赵先生确认其收到的部分款项中包含其名下施工人员的报酬。上述情形与正常劳动关系中的劳动报酬发放模式迥异。第二，在案“百安居”项目记录手册、工程质量绩效考评奖确认书及具体项目施工合作资料等显示赵先生职务记载为施工队队长或项目经理，其获取百安某公司绩效考评奖的条件包括本人及其“下属施工队员”未因投诉给百安某公司造成损失；广州某公司系与赵先生名下施工队进行结算，广州某公司所得包括提成，施工队所得需扣除管理费。因此，在案证据无法证明赵先生系以个人身份受广州某公司劳动管理或被派遣至百安某公司或其分公司从事持续性及薪酬相对固定的劳动，而是体现出基于具体装修项目产生的合作关系。综上，本案中，广州某公司除为赵先生购买社保外，双方之间不符合劳动者身份的从属性和劳动行为的专属性特征，故对于赵先生关于其与广州某公司存在劳动关系的诉讼请求本院不予支持。

律师解析

司法实践中，认定当事人之间是否成立劳动关系，通常首先是根据当事人之间有无签订书面劳动合同进行判断。如未签订书面劳动合同的，则根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定的劳动关系构成三要件进行判断：1、主体是否适格；2、是否存在人身从属性和经济从属性；3、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，首先，赵先生获得的报酬注明是“劳务费”或者“项目费”，而且发放时间不固定、不规律，数额差别较大，这明显区别于劳动者为用人单位提供劳动，稳定地从用人单位处获取劳动报酬的特征(经济从属性)。其次，赵先生获取的报酬是根据项目进行结算，而且其中还包含其名下施工人员的报酬，这明显更符合赵先生以施工队或者劳务队进行施工作业的特征，而不符合劳动者以个人名义加入用人单位的组织体系为用人单位提供劳动的特征(人身从属性)。最后，百安某公司工程质量绩效考评奖确认书显示，尚未向赵先生发放的17346.99元固定额度“工程质量绩效考评奖”，需待最后一个施工项目竣工期满两年，而且需未出现赵先生及其下属施工队员因投诉等原因给项目公司造成损失的情况下，才符合发放条件。这进一步印证，赵先生是以施工队或者劳务队为单位进行施工作业而获取工程款或者劳务费的，而并非赵先生以个人身份为用人单位提供劳动或者提供劳务的情形。因此，赵先生与广州某公司之间不成立事实劳动关系是比较好判断的。

深圳劳动法律师在此提示，很多人都认为确认劳动关系或者通过申请劳动仲裁的途径，会对讨要劳动报酬或者劳务费较为有利。这确是事实。然而，申请劳动仲裁要以当事人之间成立劳动关系为前提，而成立劳动关系则以符合劳动关系的构成要件为前提。倘若根本不符合劳动关系的构成要件，却请求确认劳动关系，那只会多走弯路而已！